公司融资语境下股与债的界分探讨

公司融资语境下股与债的界分探讨内容提要：虽然股与债具有不同的法律地位，且公司法与合同法确立了关于股与债的不同 规则，但在企业融资的经济现实中，股与债常常被混合使用。就经济实质而言，普通债权 人的权利不

公司融资语境下股与债的界分探讨 内容提要：虽然股与债具有不同的法律地位，且公司法与合同法确立了关于股与债的不同规则，但 在企业融资的经济现实中，股与债常常被混合使用。就经济实质而言，普通债权人的权利不过是一 种相对于担保债权人的买入期权，而股权是一种股东对普通债权人的买入期权。在此意义上，股与 债不过是公司融资交易中的两个有名合同。在这两个有名合同之间，存在数量众多、类型丰富的无 名合同。在不违反借贷管制、利息管制、公司资本管制的前提下，这些无名合同不应被认定为无效。 在定性上，是否参与全部利润的按比例分配，是区别股与债的关键要素。而单纯拥有组织法上的投 票权、董事委派权、利润分配权甚至有名义上的股东资格，都不宜作为将债权认定为股权的充分依 据。现行法僵硬地区分股与债的做法，往往会导致对当事人真实意思的错误解释，并不恰当地破坏 当事人之间原来自愿设定的风险分配。尊重当事人关于股债安排的自由约定，不仅适用于公司融资 交易，也适用于非公司法下的各类合同，如担保交易和具有分担风险属性的借款交易。 关键词：股权；债权；企业融资；明股实债；公司重整 目录 导言 一、作为有名合同的股与债 二、借款交易中的股债区分 三、资本制度背景下的股与债 四、股债转换及组织法视角下的债 结论 导言 企业的资产虽然在形式上归属于企业这一主体，但透过企业的虚拟本质，在伦理、经济实质 上,企业的资产归属于企业外部的各类权利主体。以权利内容为分类标准，外部主体对企业资产所 享有的权利，可以分为所有权（如房屋岀租人，其权利及于特定财产）、债权（如借款人，其权利 及于企业的一般财产）和股权（如岀资人,其权利及于企业的一般财产，且顺位后于债权）三种。 实践中，与对企业特定资产享有所有权的权利人相比（此类权利人往往受到较强的法律保护，如在 企业破产时可以通过取回权实现权利），债权人与股东的保护及其相互关系问题更为突出，这为偏 好确定性的法律人制造了许多民法、公司法、破产法乃至税法层面的难题。例如，年新华信托 2016