精选让与担保基本问题之法律探讨

让与担保基本问题之法律探讨 「内容提要」让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存 在一些区别，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独 特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展；让与担保又是一种非规则担保，在实践当中亦 存在一些消极作用，须在规则设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为 担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义 务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的期待权理论，并将其作为设计和解释让与担保效力 规则的理论基础。让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端， 但可以从制度上予以规制和防范，没有禁止适用的必要。让与担保的基本原理与规则内容， 于传统民法理论中难以得到合理解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法 形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜采取立法方式，而应 采用司法解释的形式。 「关键词」让与担保基本理论设定与效力实行方式策略与建议 引言 为了适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性超过用益物 1 权。［］但传统担保物权制度虽保证了债权的安全和实现，却限制和妨碍了担保物（特别 是动产）的使用，从而使其在担保期间丧失了物的使用价值，不利于物之经济效益的发挥， 有违市场经济对物之效益的价值追求。为了适应市场经济发展需要，各国均历经艰难地去寻 mortgage 找一种不占有标的物之动产担保制度，于是在英美法国家产生了按揭（）担保制 2] 度，在大陆法国家产生了让与担保制度。［这两类担保制度虽分别出自两个不同的法系， 但它们在担保机能和规则构成上具有异曲同工之效，故在日本学者看来，英美法的按揭担保 mortgage[3] 就是大陆法的让与担保，两者并无区别，并将直接翻译为让与担保。我国学者 4 也认为，英美法的按揭担保方式相当于大陆法的让与担保。［］ 我国现行法律既无让与担保制度，亦无按揭担保制度，但在现实经济活动中类似让与担 5] 保或按揭的担保方式却应用频繁，如房地产按揭、汽车按揭等。［这些所谓按揭担保方式 是上个世纪九十年代初由香港传入中国大陆内地的，而香港的按揭担保则来源于英国法的 mortgage6 制度，其名称翻译与广东话有关。［］在我国台湾地区，此类担保不叫按揭，而