诉讼上的抵销的讨论

诉讼上的抵销的讨论 摘要: 民事诉讼中被告可以减少或消灭对方诉讼请求为目的提出债权抵销的主张。这种抵销的性质属于诉讼行为,应当据此设定其要件、法律效果和权利行使方式。不应当采用扩大反诉制度的适用

1 25 第页共页 诉讼上的抵销的讨论 摘要: 民事诉讼中被告可以减少或消灭对方诉讼请求为目的提 出债权抵销的主张。这种抵销的性质属于诉讼行为,应当据此设定其 要件、法律效果和权利行使方式。不应当采用扩大反诉制度的适用范 围或采取强制反诉的做法,而应按照独立之诉对待。作为诉讼行为,诉 讼上的抵销应具备诉讼行为的成立要件和生效要件;作为独立之诉, 诉讼上的抵销应当具备反诉成立和生效的要件。 关键字: 民事诉讼 诉讼行为 抵销 民事权利的行使与保护有赖于公力救济程序的保障。即使是形成 权,也有可能甚至是必须通过诉讼的途径得以实现。抵销作为债消灭 的原因之一,总是被当然地视为私法行为,而抵销权则被认为属于形 成权,其行使只需单方意思表示即告完成。〔1〕"抵销应以意思表示 向他方为之,其性质为形成权之一种,为抵销时既不须相对人之协助, 亦无经法院裁判之必要。"〔2〕但在实践中大量发生的情形是,被告 人往往在诉讼中才提出抵销的主张,譬如,甲以乙违约为由向法院提 起诉讼,要求乙支付违约金5000元,乙在诉讼中向法院主张甲曾经向 乙借款3000元的事实,请求法院予以抵销。"此种得于诉讼外行使之 私法上形成权,当事人亦得于诉讼上行使。"〔3〕很显然,这种发生在